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Desde 02/10/2017, com a publicação do Recurso Extraordinário (RE 574.706/PR) no Diário Oficial, os contribuintes se desobrigaram de calcular o ICMS sobre PIS/COFINS. Muitos, entretanto, prosseguem recolhendo-o.
O que poderiam ter feito para estancar esses pagamentos indevidos? Vamos ver isso aqui, dividindo nossas considerações em diferentes possíveis situações.
I – CONTRIBUINTES TITULARES DE LIMINARES EM MANDADO DE SEGURANÇA
A – EFEITOS FUTUROS
(EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO)
Alguns já são titulares de liminares em mandado de segurança favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Mas ainda não possuem sentença.
Nesse caso, considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) se deu no âmbito de Recurso Extraordinário (RE 574.706/PR) marcado com Repercussão Geral, seus efeitos valem para todos os contribuintes. Ou seja, produz efeitos gerais. Por força dessa uniformização, todos os recursos que lá chegarem serão decididos de acordo com esse precedente.
Muitos contribuintes, nessa Situação I, por antever o risco de a liminar vir a ser cassada e sabendo que os efeitos de liminares operam sob sua conta e risco, decidiram não utilizar os efeitos benéficos dessa decisão temendo tornar-se devedores de todo o tributo não recolhido, com acréscimos (multa de 20% e juros Selic, às vezes multa punitiva de até 150% ao invés de 20%).
Para esses casos podemos afirmar, agora, estarem afastados os riscos de exigência do tributo não recolhido e também dos acréscimos no caso de os contribuintes, nessa Situação I, optarem por deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Por que? Porque os Tribunais Regionais Federais vêm decidindo invariavelmente em favor dos contribuintes.
B – EFEITOS PASSADOS
(COMPENSAÇÃO)
Os contribuintes que se encontram na Situação I, entretanto, não podem compensar o que recolheram a maior no passado com tributos federais devidos no futuro.
Isto porque a Lei 9430/96, art. 74, com fundamento no CTN, art. 170-A, estabelece que o contribuinte pode compensar tributo federal objeto de discussão judicial somente após o trânsito em julgado da decisão, isto é, quando não mais cabem recursos.
Desde 02/10/2017 podem, entretanto, excluir o ICMS da base do PIS/COFINS.
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II – CONTRIBUINTES NÃO AJUIZARAM AÇÃO
A – EFEITOS FUTUROS
(EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO)
Nesse caso, desde 02/10/2017 podem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
B – EFEITOS PASSADOS
(COMPENSAÇÃO)
Mas não podem compensar o que recolheram a maior no passado (últimos 5 anos).
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III – CONTRIBUINTES TITULARES DE SENTENÇAS DE MÉRITO
(SEM TRÂNSITO EM JULGADO)
A – EFEITOS FUTUROS
(EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO)
Titular de sentença de mérito favorável o contribuinte não incorre em qualquer risco ao promover a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Mesmo que viesse a ser reformada a decisão – o que não ocorrerá –, seus efeitos benéficos permaneceriam em vigor desde a concessão da liminar, então favorável, até a reforma da decisão (sentença de mérito).
B – EFEITOS PASSADOS
(COMPENSAÇÃO)
Mas, analogamente à situação daqueles detentores de liminares (Situação I), estes também não podem promover compensação do tanto quanto recolhido a maior no passado em razão da exigência, para isso, do trânsito em julgado (Lei 9430/96, art. 74).
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IV– CONTRIBUINTES TITULARES DE SENTENÇAS DE MÉRITO
(COM TRÂNSITO EM JULGADO)
A – EFEITOS FUTUROS
(EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO)
Podem promover a exclusão do ICMS da base de cálculo sem o mínimo risco.
B – EFEITOS PASSADOS
(COMPENSAÇÃO)
Podem realizar a compensação retroativamente ao período de 5 anos anteriores à data da propositura da ação.
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V – EMPRESAS NO SIMPLES
As empresas enquadradas no Simples (microempresas e empresas de pequeno porte), apesar de recolherem o PIS/COFINS, não se intitulam a tais benefícios.
É que o ICMS não é destacado nas Notas Fiscais que emitem, logo o montante desse imposto não pode ser utilizado no cálculo do quantum a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.
Mais: todos os tributos (impostos e contribuições) são calculados por alíquotas fixas crescentes em razão direta do faturamento e recolhidos em guia única. Não existe no Programa Gerador do Simples (PGDAS-D) campo para o contribuinte fazer o abatimento correspondente à exclusão do ICMS.
Isso não significa, juridicamente, que não tenham direito a essa exclusão, embora diversos precedentes do TRF-1 tenham concluído contra tal exclusão, utilizando por base decisão do STJ em questão envolvendo o direito do crédito de IPI pleiteado por empresas enquadradas no Simples.
Na prática não conseguem operacionalizar essa exclusão, embora esse aspecto pudesse ser contornável desde que com amparo em decisão judicial, a qual, como exposto, vem sendo negada.
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VI – CONCLUSÃO
É necessária decisão judicial para autorizar os contribuintes a interromperem o recolhimento do PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo? Resposta: não. Desde quando? Resposta: desde 02/10/2017.
O contribuinte poderá vir a ser autuado mas, ante o precedente do STF, as chances de vitória dele contra a autuação, no Judiciário, são plenas (100%).
E por que já não passaram a excluir o ICMS? Resposta: por puro desconhecimento desse impasse jurídico.
Por que a Receita Federal não interrompeu sua exigência, conhecedora que é do posicionamento definitivo do STF? Resposta: porque ela, através da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN), pleiteou verbalmente ao STF que este definisse que o direito dos contribuintes, fundados no referido Recurso Extraordinário 574.706/PR só valesse a partir de 01 de janeiro de 2019, tempo necessário para mudar as leis aumentando a alíquota dessas contribuições para compensar a perda com a decisão judicial desfavorável à Receita.
À decisão judicial que estabelece, no tempo, um prazo a partir do qual produzirá efeitos denomina-se “modulação de efeitos”. Isso foi requerido verbalmente pela PGFN por ocasião do julgamento do mencionado Recurso.
Como a ex-Presidente do STF, Carmen Lúcia, recusou esse pedido verbal de modulação, feito inclusive em momento processual impróprio, criou-se um impasse semelhante, quanto ao seu resultado, à modulação dos efeitos da decisão para valer ela em futuro indefinido.
Ou seja, a Receita e a PGFN conseguiram até aqui que milhões de contribuintes prosseguissem incluindo o ICMS na base do PIS/COFINS, mesmo num cenário em que há uma decisão definitiva, favorável aos contribuintes, com efeitos equivalentes a efeitos gerais.
Por isso nosso entendimento de que o contribuinte, em relação ao futuro, não mais deve esperar. Tenha ou não liminar. Tenha ou não sentença de mérito. Titular ou não de sentença transitada em julgado.
Já em relação ao passado, só poderá compensar o PIS/COFINS indevidamente recolhido com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo a partir de decisão transitada em julgado, com efeitos retroativos aos 5 anos anteriores ao protocolo de distribuição da ação.
Por isso ser correto concluir que todos podem aproveitar os efeitos da decisão do STF em relação ao futuro. E somente aqueles que ingressaram, ou ingressarem em juízo, é que poderão se beneficiar em relação ao passado.
Temos ações em curso desde 2007. Como as decisões abrangem os últimos 5 anos anteriores à propositura da ação, os contribuintes nessa situação se beneficiarão dos seus efeitos a partir de 2002 (por 17 anos!). Vários milhões de reais de crédito.
Considerando que apenas os últimos 5 anos já podem representar muito em termos de valores a serem compensados, daí porque ser fortemente aconselhável que ajuízem suas ações imediatamente. A cada dia transcorrido um é perdido.
A garantia de obtenção de decisão favorável é total. Como dito, tribunais federais estão decidindo, todos, em favor dos contribuintes.
IMPORTANTE: os fundamentos desse direito aqui apontados são igualmente aplicáveis à exclusão do ISS sobre o PIS/COFINS.
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VII – SÍNTESE
| Situação | Efeitos Futuros | Efeitos Passados | |
| I | Contribuinte com Liminar em Mandado de Segurança | Pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS | Não pode compensar |
| II | Contribuinte sem Ação Judicial | Pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS | Não pode compensar |
| III | Contribuinte com Sentença de Mérito (ação não concluída) | Pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS | Não pode compensar |
| IV | Contribuinte com Sentença de Mérito (ação concluída) | Pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS | Pode compensar últimos 5 anos após conclusão definitiva da ação (trânsito em julgado) |
| V | Empresas no Simples | Não pode excluir | Não pode compensar |
Franco Advogados Associados
6.2.19
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